2018年底，原觸手主播“圣光”跳槽至廣州虎牙信息科技有限公司（下稱“虎牙”），觸手母公司杭州開迅科技有限公司（下稱“開迅”）隨即起訴索賠1319.5萬元。

12月2日，南都記者從被上訴人虎牙公司的委托訴訟代理人、浙江墾丁律師事務所律師王瓊飛處了解到，浙江省高級人民法院近期作出二審判決，維持原判，駁回上訴請求。一審和二審法院均認為虎牙和主播圣光不構成不正當競爭。

南都記者注意到，此前，跳槽主播及直播平臺是否構成不正當競爭的問題被各方爭論已久。對此，廣東曾發布相關審判指引，明確“游戲主播以自身知識和技能優勢為其他平臺獲取市場競爭優勢，未違背商業道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不構成不正當競爭行為”。

一審：游戲解說主播“圣光”為45萬首付款離開觸手，出走虎牙

2020年4月16日，杭州市中級人民法院宣判觸手直播母公司開迅公司訴跳槽主播李勇及其接收方虎牙公司不正當競爭一案，一審判決李某、虎牙公司行為均不構成不正當競爭，駁回了觸手直播要求兩被告賠償1320萬及其他訴訟請求。

一審判決書顯示，2015年7月，年僅15歲的“圣光”（真名李某）注冊成為開迅運營的在線游戲解說平臺觸手的用戶，并在一個月后和開迅指定的經紀公司——杭州蕭山藍博人力資源有限公司（下稱“藍博公司”）簽訂《游戲解說特別委托協議》。

協議約定，藍博公司委托“圣光”在觸手進行游戲解說，協議期限三年。剛開始約定的合作酬金為每月1500元，并要求他不得在其他平臺進行游戲直播。

這份協議簽訂不足兩年后，2017年6月，“圣光”又與開迅指定的另一家經紀公司——杭州視琰文化傳媒有限公司（下稱視琰公司）簽訂《主播獨家合作協議》,約定對他進行包裝推廣，只在觸手平臺進行游戲直播，并將其獨家經紀代理權全權授予視琰公司，協議期限三年。此時，每月基本合作費用依舊為1500元，但還承諾排名獎勵、用戶打賞等平臺獎勵。

2018年1月，李某的合作費用得到了大幅增加。李某和視琰公司又簽訂了一份《主播獨家合作協議》，協議期限還是為3年，只是每月基本合作費用由1500元漲至25000元。

與此同時，2018年1月，開迅與上海伊恬文化傳播中心（下稱“伊恬中心”）簽訂《合作框架協議》，伊恬中心因此成為開迅指定的又一家經紀公司。

可惜的是，不到一年，“圣光”在未解約的情況下，又與虎牙簽訂了合同、收取了首付款45萬元，并在2018年9月1日，使用昵稱“觸手圣光轉虎牙”在虎牙進行直播首秀，且未告知開迅。于是，開迅接到伊恬中心通知后，對其賬號進行了臨時封禁。

杭州中院指出，虎牙在主播負有約定競業限制義務且尚未解約的情況下即與之簽約，未盡到合理審慎的注意義務，且會助長不守誠信的行為，具有過錯。但《反不正當競爭法》中誠實信用原則的核心內容是商業道德。涉案網絡直播行業屬于新興市場領域，對于各種商業規則仍在探索中，商業道德在相關市場共同體中尚未形成共識，應當結合市場經營者的行為方式、行為目的、行為后果等案件具體情形分析判定。

最終，杭州中院認為該案不構成不正當競爭。

終審：維持原判，虎牙爭奪觸手主播不構成不正當競爭

王瓊飛律師向南都記者提供的二審判決書顯示，上訴人開迅公司因與被上訴人主播李某、虎牙公司不正當競爭糾紛一案，不服浙江省杭州市中級人員法院（2019）浙01初1152號民事判決，向浙江省高級人民法院提起上訴。

該案上訴人開迅公司稱虎牙公司允許、放任、有意使用開迅公司培育的主播，并利用主播與用戶的粘性，采取昵稱、頭像等影響力因素，與主播李勇共同實施的竊取開迅公司用戶及流量的行為構成不正當競爭。

被上訴人李某答辯稱若主播跳槽會導致不正當競爭，就會使主播難以享有市場應有的地位和價值，限制了主播的人身和擇業自由，侵害其基本人權。另外，昵稱、頭像都屬于李某人身權的范圍，其中昵稱系藝名，屬于姓名權范疇，而頭像則是李勇通過自身照片制作而成，屬于其肖像權。

被上訴人虎牙公司答辯稱爭奪人才是行業競爭的正常手段，虎牙公司接納李某作為平臺主播是正常的市場行為，并且開迅公司可以通過合同獲得救濟。昵稱和頭像由李某創作，屬于其個人信息，具有強烈的人格屬性，與李某密不可分，經紀公司無權通過格式條款的方式強行將之約定為其或第三人所有。

法院認為，在當事人能夠通過合同方式得到有效救濟的情況下，反不正當競爭法的適用更應秉持審慎、謙抑的原則，而不應隨意干預當事人的行為自由。虎牙公司作為一個經濟人，基于自身商業利益判斷，選擇與可以為其帶來商業機會和競爭優勢的跳槽主播合作，拓展頭部主播陣容，從而提升平臺競爭力，這符合通常的商業倫理，不具有不正當競爭的目的。高薪是爭奪人才的常見市場競爭方式，也在一定程度上體現了人才的價值，李某亦認可系出于自身發展考慮進行直播平臺的轉換，李某為追求自身利益最大化而違約，并不等同于其行為存在反不正當競爭法意義上的不正當性。

同時，法院認為昵稱、頭像具有人身權和財產權的雙重屬性，其雖然明顯包含有商業利益，但亦與主播的人身利益緊密關聯。李某離開開迅公司旗下的觸手平臺后仍繼續使用原昵稱和頭像，在人身指向上并無偏差，不存在導致相關公眾混淆誤認的情況。

2020年11月27日，浙江省高級人民法院駁回上訴，維持原判。該判決為終審判決。

據王瓊飛稱，該案是首例認定主播跳槽行為主播方、平臺方均不構成不正當競爭的案件。

背后：游戲主播跳槽是否構成不正當競爭爭論已久，廣東曾發布網游審判指引

隨著直播行業的火熱發展，由主播跳槽引發的法律糾紛也頻頻發生。南都記者梳理發現，目前的司法實踐中，涉及網絡主播跳槽主要涉及兩種類型的訴訟，一類是以簽約平臺起訴主播合同違約之訴，二類是以簽約平臺同時起訴跳槽主播和新簽約平臺構成不正當競爭。

此前，斗魚直播與全民TV、主播朱某的侵害著作權及不正當競爭糾紛案中，一審法院、二審法院均判決全民TV運營方構成不正當競爭，理由為全民TV經營方明知朱某系斗魚直播平臺簽約主播而擅自使用他人培養并獨家簽約的知名主播資源。

在該案判決中，武漢市中級人民法院指出，網絡直播行業的競爭，實際上就是平臺主播資源的競爭。法院認為，對平臺惡意挖角明星主播能否適用反不正當競爭法規制的問題，應深入分析網絡直播行業的競爭特點，以流量為核心，認定使用他人簽約主播，實質上就是直接攫取他人競爭果實——不僅僅是平臺花費大量人財物所培養的優質主播資源，也包括了平臺通過激烈競爭和長期經營所積累的觀眾及流量。同時，還應結合分析涉案行為對行業、競爭秩序、競爭者以及消費者的影響。

作為網游產業大省，2020年4月13日，廣東省高級人民法院發布《關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引(試行)》（粵高法發〔2020〕3號）。

其中關于游戲主播違約跳槽行為的審查的規定明確提到：“原告主張被告通過不正當手段引誘游戲主播違約跳槽，不當搶奪相關市場和利益，違反反不正當競爭法第二條規定的，應審查相關行為是否違背了商業道德，是否具備不正當性與可責性。游戲主播以自身知識和技能優勢為其他平臺獲取市場競爭優勢，未違背商業道德，未擾亂市場競爭秩序的，一般不構成不正當競爭行為。主播違反競業禁止協議或相關獨家、排他直播協議的，依照協議約定承擔相應違約責任。”