《反不正當競爭法》與《廣告法》在虛假宣傳方面一直存在競合，是基層工商和市場監管部門在執法實踐中經常遇到且非常關注的熱點問題。11月4日，十二屆全國人大常委會第三十次會議閉幕后，在全國人大常委會辦公廳召開的新聞發布會上，本報記者的提問便與此有關。新《反不正當競爭法》與《廣告法》在虛假宣傳方面如何銜接?執法機關在具體執法中應如何理解適用?本文作者結合多年基層工商工作實踐進行思考并提出自己的觀點，特此刊登，敬請關注。

　　新《反不正當競爭法》第八條規定：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。”第二十條規定：“經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。經營者違反本法第八條規定，屬于發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰。”

　　一、商業宣傳與商業廣告的關系

　　1993年《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”此條所禁止的引人誤解的虛假宣傳，包括利用廣告或者其他方法對商品所作的引人誤解的虛假宣傳，即《反不正當競爭法》禁止的虛假宣傳包括虛假廣告。這一規定在實踐中給基層執法人員帶來不少困擾。新《反不正當競爭法》第八條將相關表述修改為“虛假或者引人誤解的商業宣傳”。從新《反不正當競爭法》第二十條的規定看，“虛假或者引人誤解的商業宣傳”顯然仍然包括虛假廣告，只不過構成虛假廣告的，適用《廣告法》第五十五條處罰，而不適用新《反不正當競爭法》第二十條。執法實務中一直存在的《反不正當競爭法》與《廣告法》之間的法律競合問題，就此有了定論。

　　如前所述，新《反不正當競爭法》規制的“商業宣傳”也包括商業廣告。那么，哪些商業宣傳構成商業廣告呢?筆者認為，所有的商業宣傳(包括商業廣告)，都是經營者通過一定媒介和形式，直接或間接地介紹自己所推銷的商品或服務的促銷行為，但是，商業廣告應當具備“廣而告之”的特征，以相關公眾或人員為受眾。一般情況下，受眾對商業廣告“廣而告之”的意圖會有所感知，但此類感知并不絕對，如以新聞報道形式變相發布的廣告、影視劇植入廣告，相關受眾對其“廣而告之”意圖的感知就不一定很明顯。總之，商業廣告的范圍很廣，形式也非常多。不構成商業廣告的商業宣傳，則明顯不具備“廣而告之”特征，受眾一般也不將這些行為作為廣告認知，例如找“托兒”進行銷售誘導，交易現場的演示或說明，電商通過請人“刷單”而獲得交易平臺系統給予的高星級評定等。

　　值得注意的是，新《反不正當競爭法》不僅將“銷售狀況、用戶評價”列為虛假或者引人誤解的商業宣傳內容，而且明確禁止經營者“通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳”的行為，并對其設定與虛假或者引人誤解的商業宣傳相同的行政處罰責任。新法施行后，對于“做托”“刷單”的經營者，執法部門也能依法查處，以維護公平競爭的市場秩序和消費者的合法權益。

　　二、虛假或者引人誤解的商業宣傳之界定標準

　　新《反不正當競爭法》第八條有關“虛假或者引人誤解的商業宣傳”之表述，與《廣告法》第四條第一款、第二十八條第一款有關“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告”之表述，其內涵高度一致。

　　因此，筆者認為，《廣告法》第二十八條第二款列舉的虛假廣告情形，應當可以用來界定新《反不正當競爭法》禁止的“虛假或者引人誤解的商業宣傳”，具體包括以下幾方面。

　　1.足以欺騙、誤導消費者，并對交易決策有實質性影響，是界定之關鍵。當然，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2007〕2號)第八條第二款及第三款，仍可用以界定虛假或者引人誤解的商業宣傳。即：以明顯的夸張方式宣傳商品或者服務，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的商業宣傳。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

　　2.宣傳內容指商品或服務相關信息，包括商品或服務的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、有效期限、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽、生產經營者或服務提供者的身份及商譽、相關允諾等，只要是可能對交易決策產生實質性影響的信息，都應包括在內。

　　3.欺騙、誤導的方式，包括宣傳的商品或者服務不存在，宣傳的信息與實際情況不相符，使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料，虛構使用商品或者接受服務的效果，以及其他欺騙、誤導方式(如作片面的宣傳或者對比)。

　　三、虛假廣告的法定最低罰款額之理解

　　新《反不正當競爭法》第二十條第一款對“虛假或者引人誤解的商業宣傳”行為，設定的法定最低罰款額為二十萬元，具體的法定罰款裁量幅度也與《廣告法》第五十五條規定的定額罰款裁量幅度高度一致。同時，新《反不正當競爭法》第二十條第二款明確規定：“經營者違反本法第八條規定，屬于發布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰。”據此能夠倒推出全國人大常委會認為，《廣告法》第五十五條對虛假廣告設定的“處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款;兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照”之處罰，其實就是將二十萬元作為虛假廣告的法定最低罰款額。也可以說，廣告費用能夠計算但低于二十萬元的，就應當認定為《廣告法》所稱的“廣告費用明顯偏低”。

　　四、在商品及其包裝上虛假表示之處理

　　1993年《反不正當競爭法》第五條第(四)項將“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示”，與該法條第(一)項至第(三)項的仿冒商業標識行為，一并作為“采取不正當手段從事市場交易”類的不正當競爭行為予以規制。其實，在商品上作引人誤解的虛假表示所導致誤導的內容，更應歸于虛假或者引人誤解的宣傳類不正當競爭行為，與仿冒商業標識所導致的商品混淆、來源混淆、關聯關系混淆具有明顯差異。

　　新《反不正當競爭法》第六條刪除1993年《反不正當競爭法》第五條有關在商品上作引人誤解的虛假表示的第(四)項內容后，成為單純規制“仿冒商業標識混淆行為”的法條。那么，對在商品上作引人誤解的虛假表示行為，能否適用新《反不正當競爭法》呢?

　　其實，工商總局2016年2月向國務院法制辦提交的《〈中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案送審稿)〉起草說明》，曾特別指出：“刪除現行《反不正當競爭法》第五條第(四)項有關‘在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示’的規定，對此種行為可以適用修訂草案送審稿有關引人誤解的宣傳等規定進行查處。”據此可知，修訂草案起草者及立法者認為，新《反不正當競爭法》第八條、第二十條禁止的“虛假或者引人誤解的商業宣傳”，包括“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品作虛假或者引人誤解的虛假表示”。