2014年12月20日，對外經濟貿易大學舉辦“中國消費者保護法論壇”，主題為“中國民法法典化與消費者保護法的未來走向”。研討會由對外經濟貿易大學法學院、對外經濟貿易大學消費者保護法研究中心主辦。

　　共有來自中國消費者權益保護法學研究會、中國人民大學、中國政法大學、對外經濟貿易大學、華東政法大學、北京第二外國語學院、山西工程技術學院、北京市第三中級人民法院、北京市中銀律師事務所、北京市盈科律師事務所等單位的專家、學者參加了此次研討會。

　　此次研討會內容由“民法典編纂與消費者保護”、“消費者合同法”、“金融消費者保護”、“經營者的法律責任與消費者權利救濟”四個議題組成。

　　來自上述單位的24位法學專家、學者圍繞四個議題發表各自的論述。

　　中國消費者權益保護法學研究會會長河山致辭表示，希望參與專家群策群力，把消費者保護的理論問題研究得更深更透，希望對外經濟貿易大學消費者保護法研究中心做得更好、更有影響力，對國家的法制建設、保護消費者進程做出更大貢獻。

　　對外經濟貿易大學消費者保護法研究中心主任蘇號朋教授介紹，對外經濟貿易大學消費者保護法研究中心成立已經一周年，研究中心的使命是：推進消費者保護法的研究;推進中國消費者保護事業的發展。此次論壇是該中心舉辦的第一屆“中國消費者保護法論壇”，這樣的研討會以后會不定期舉辦，每年舉辦五六次，會更專題化，比如速騰汽車斷軸事件，剛發生在中國游客在飛機上打架的事件，開專門的研討會，針對最新的熱點新聞展開研討，推進中國消費者保護事業的發展，提升消費者教育水平。

　　馬強：商家隱瞞商品信息也應構成欺詐

　　馬強，北京市第三中級人民法院副院長。

　　在對外經濟貿易大學舉辦“中國消費者保護法論壇”上，馬強的發言主題為“以不作為方式欺詐消費者的認定”，他認為，商家在特定的銷售環境下隱瞞了出售商品的主要事實，其不作為即構成欺詐。

　　為了更好論述自己的觀點，馬強首先講了一個消費者購買“柚木王地板”不含柚木的案例。

　　陸某因家中裝修，在木業公司言明購買柚木地板，木業公司向陸某出示了柚木地板，陸某看后不滿意并詢問有無更好的，木業公司向陸某介紹了“柚木王”地板，陸某先后向木業公司購買“柚木王”地板104.9085平方米，總價31470元。

　　在雙方交易過程中，木業公司介紹“柚木王”地板時并未講明該地板是否是柚木地板，陸某也為詢問該地板是否為柚木，并未表示非柚木地板不買。木業公司先后向陸某出具的訂貨發貨單、產品進出庫單、質量跟蹤保修卡均寫明貨物名稱為“柚木王”。

　　裝修后，陸某發現家中地板裂縫，向消費者協會投訴。經鑒定，木業公司出售給陸某的“柚木王”地板非柚木，為摘亞木，俗稱“柚木王”，價格普遍較柚木地板低。

　　訴訟后，陸某稱起到木業公司購買柚木地板，“柚木王”地板不含柚木成分，木業公司構成欺詐;被告木業公司辯稱，“柚木王”是地板產銷行業對摘亞木的俗稱，不存在欺詐行為。陸某起訴的原因是對木材知識的不了解，錯誤地認為“柚木王”是最好的柚木，請求駁回陸某的訴訟請求。

　　一審法院審理認為，木業公司的行為構成欺詐，判決木業公司賠償陸某31470元。

　　判決后，木業公司提起上訴，經二審法院調解，雙方達成調解協議，由木業公司補償陸某5000元。

　　一審法院審理過程中，針對經營者的不作為能否構成欺詐的問題，有三種不同的觀點，第一種觀點是商家的行為構成欺詐，第二種觀點認為不構成欺詐，第三種觀點認為不構成欺詐但侵犯了消費者的知情權，構成重大誤解而消費者享有撤銷權。

　　馬強認為消費者在特定環境下隱瞞出售商品的主要事實，其不作為構成欺詐。商家應當履行告知義務而故意不為，《最高法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第六條規定故意隱瞞真實情況也構成欺詐，故意隱瞞是當為而不為，可見締約雙方互相告知真實情況是其義務，也就是告知義務。在消費領域告知義務是一種法定義務，《消費者權益保護法》第8條和第20條對此做了明確的規定。

　　經營者有義務告知而未告知，其不作為就有可能產生兩個法律后果：其一，構成欺詐(同時侵犯消費者的知情權);其二，單純侵犯消費者知情權。經營者的說明義務的產生基于兩個基礎：(1)消費者權益保護法第20條規定，向消費者披露商品信息是經營者的法定義務，不履行此義務，將侵害消費者的知情權，那當然經營者應當披露商品信息而未披露侵害消費者的知情權，這并不意味著經營者的行為都構成欺詐。構成欺詐必須具備以下的條件：一是欺詐人主觀上有故意，即故意欺詐對方使其陷入錯誤誘使其與自己訂立合同;二是必須發生在訂立合同之時;三是欺詐與受害方所實施的行為有因果關系。只有經營者違反真實信息披露義務符合上述條件，方構成欺詐，否則僅是單純的侵害消費者知情權糾紛。(2)經營者因締約過程的深入所產生的告知義務。在柚木案中商家采取沉默的方式，隱瞞實情，引誘消費者與之訂約，造成消費者的誤信，構成欺詐。

　　認定該案的經營者構成欺詐，還有兩個原因是，其一，消費者權益保護法明確規定了經營者的信息告知義務，不論是交易習慣還是行業慣例，不能排斥法定義務的履行。其二，經營者之間的商業慣例，不能推而廣之地認為消費者也應當知道，換言之，不能將專業人士的認知標準強加于普通的消費者,否則，對消費者是極不公平的。

　　劉俊海：“后悔權制度”促營銷行為更趨理性

　　劉俊海，中國人民大學商法研究所所長，教授。

　　對于消費者撤銷權的討論，劉俊海認為，最苛刻的消費者會促生最優秀的企業家，會產生最有競爭力的企業。后悔權制度以追求契約正義與實質性契約自由為目標，有助于將消費者權益保護關口前移。后悔權制度還會促使經營者的經營行為更趨理性，進而構建多贏共享、誠信實用的消費環境。為降低消費者行使后悔權的概率，經營者就會主動告別釣魚式營銷手法，轉而如實向消費者披露消費信息，加大產品研發力度，全面提高產品質量，大力改善售后服務，大幅提高產品綜合競爭力。

　　劉俊海談到，在實踐中，許多消費者很容易在經營者巧舌如簧的促銷勸誘下產生消費沖動心理。一些經營者瞄準了這一心理狀態，故意實施誘導消費的心理戰術，甚至給消費者徹底洗腦。很多頭腦發熱的消費者在不冷靜、不理性的心理狀態下，倉促與經營者簽下不明智，同時又無法請求法院或者仲裁機構予以撤銷或確認無效的合同。由于消費者無法行使撤銷權，只能為經營者的不理性營銷付出高額代價。很多消費者都有刻骨銘心的教訓。

　　劉俊海認為，理性營銷是理性消費的前提和基礎。為引導與鼓勵理性消費和理性營銷，規范經營者營銷行為，充分尊重與維護消費者的選擇權和公平交易權，新“消法”第25條引入了消費者的后悔權制度。

　　“經營者采用網絡、電視、電話、優購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品七日內退貨，且無須說明理由，但不包括下列商品：(1)消費者定做的;(2)鮮活易腐的;(3)在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品;(4)交付的報紙、期刊。除前款所列商品外，其他根據商品性質并經消費者購買時確認的不宜退貨的商品，不適用無理由退貨。消費者退貨的商品應當完好。經營者應當自收到退回商品之日七日內返還消費者支付的商品價款。退回商品的運費由消費者承擔，經營者和消費者林有約定的，按照約定。”

　　劉俊海指出，嚴格來說，后悔權可稱為消費者單方解除合同權，是指消費者在消費合同成立并生效后，破除依法定條件和程序解除合同的民事權利。后悔權制度在國外法上稱為“冷靜期制度”或“無因退貨制度”。值得注意的是，新“消法”對于消費者無因退貨的情形概括加列舉的方式，除了列舉的網絡、電話、郵購等四種情形，還設有兜底條款。總體來說，這種立法態度有助于保證后悔權的適用范圍既不過大，也有一定彈性，因此，上門推銷、直銷以及先交錢后看合同或先交錢后簽合同的買賣等營銷方式，也屬于消費者無因退貨的適用范圍。

　　寧紅麗：消費者撤回權制度應更有彈性

　　寧紅麗，對外經濟貿易大學法學院教授。

　　在對外經濟貿易大學舉辦“中國消費者保護法論壇”上，寧紅麗的發言主題為“消費者撤回權：強制性規定還是任意性規定?”

　　寧紅麗認為，雖然消費者的撤回權制度已經得到理論界的普遍認可，在《消費者保護法》第25條也得到確認。但對這一制度仍然需要更深入的思考，她主張，應當將保護消費者的撤回權制度設計成一個更有彈性的制度。

　　寧紅麗談到，雖然任意撤回權從根本上背離了“契約嚴守原則”，但我國學者多肯定其積極功能，因此對將其引入我國法律體系的做法，學術界并無反對意見，有的學者甚至主張應在未來的民法典中規定消費者享有任意撤回權。上述觀點的一個共同之處，都是將消費者任意撤回權視為消費者保護的重要或必須手段。最近，有學者已經提出，消費者撤回權的最佳立法模式，應該是僅在嚴重影響消費者自我決定時，如自由的上門推銷中對于消費者的撤回權采取強制性的規定。而在通過網絡、電視、電話、郵購等方式進行的遠程銷售和消費者信貸合同、人壽保險合同等復雜的消費合同中，則應采取任意性規定的立法模式。

　　為此，寧紅麗建議法院或行政機關在適用修訂后的《消費權益保護法》第25條時需要特別慎重，應兼顧消費者和商家的利益。

　　寧紅麗提出兩個問題：消費者撤回權制度應該如何適用?如何從理論上解釋這一制度? 中國的這一制度直接來源于歐盟;而在美國，州的制定法和判例法中對這一制度也有確認。通過比較，可以發現歐盟和大陸法系的立法對消費者撤回權制度的規定都是強制性的，即無論經營者在經營承諾中是否事先向消費者提供這樣一種承諾，消費者享有撤回權都依據法律而自動的成為消費者合同條款。從中國的司法實踐中看，法院對消費者撤回權的適用也是強制性的態度。與之不同，美國允許經營者任意的設定消費者撤回權行使的門檻，并將信息獲知的主動權給予消費者。如果消費者有能力獲知信息而沒有主動獲知，并且在一定的冷靜期內沒有提出權利要求，則合同成立，消費合同包含的條款生效。美國之所以采取這種做法，源于一直以來的市場理性。另外，考慮到當事人在締約過程當中的溝通可能性是否實現。

　　寧紅麗認為，關于消費者保護問題，現在關注的焦點不在于應不應該保護，而在于應該如何保護?制度應當如何設計?從法經濟學的視角來看，對服務好的商品，適用強制撤回權制度，無差別的無理由退貨會引發成本提高，這些成本最終體現在商品價格上，進而導致一些邊際消費者退出市場，從而剝奪這部分消費者的消費機會。

　　寧紅麗談到，目前航空公司的做法最有說服力。航空公司的機票包括兩種：高價可退換機票和低價無退換機票。有的旅客喜歡花高價乘坐頭等艙或者高價票，有的旅客喜歡買低折扣的無退改簽服務的機票，如果航空公司只提供“退改簽”的全價無折扣機票，可能會將那些不愿意在機票上做過多投入的消費者趕出市場。因此，立法強制推廣交易模式，就意味著經濟能力較弱的消費者的消費機會被剝奪。這意味著，強制性模式可能會傷害消費者次群體，導致他們被高價格逐出市場。

　　因此，寧紅麗主張在某些信息難以透明的消費領域，將撤回權制度設計成強制性的。但對大多數情況，在撤回權制度強制適用下，可能引發一些消費者機會主義行為，因此，在制度設計時應當平衡消費者和經營者之間的利益，防止產生負外部性，撤回權制度應當是有彈性的。

　　葛友山：“餐飲業霸王條款”中的格式條款無效

　　葛友山，北京律協消法專業委員會主任。

　　在對外經濟貿易大學舉辦“中國消費者保護法論壇”上，葛友山做了“餐飲業‘禁帶酒水’等規定的違法性分析及規則”為主題的發言。他認為，根據特別法優于普通法的原則，當《合同法》及相關司法解釋與《消費者權益保護法》的適用沖突時，《消費者權益保護法》應優先適用。餐飲業“禁止自帶酒水”的規定違背了自由和契約正義的原則。侵害了消費者的自由選擇權與公平交易權，屬于無效的格式條款。

　　葛友山回顧，2013年12月份，北京市工商局做出了餐飲業六大不公平格式條款的規定，隨后中國旅游飯店業協會和中國烹飪協會發表意見，認為工商總局的判斷是不正確的，有失公平。這種不公平的條款源于中國旅游飯店協會推出的行業規范《中國旅游飯店行業規范》，此規范將“飯店可以謝絕客人自帶酒水”列入其中。

　　葛友山認為，消費者權益受侵害的很多，但是真正維權的卻很少，根源在于維權成本太高。關于這條行業規范，他指出其中有四個問題需要解決，第一，禁帶酒水條款是否屬于格式條款;第二，如果違法的話將侵犯消費者什么權利;第三，如果有經營者到法院起訴要求撤銷或者認定工商局的具體行政行為違法的話，是否能夠得到支持;第四，工商局對于格式條款即霸王條款是否有監管的權利。

　　葛友山指出，臺灣對于格式條款的規范針對每一個合同每一個領域都有遞進化契約，比如殯葬服務業的格式合同，規定了作為經營者必須對哪些條款明確化，當然也明確哪些條款經營者是不得損害消費者權益的，不得制定對于消費者有過度限制的條款，這個條款值得借鑒。現在工商行政部門和監督管理部門針對某個行業，領域或者某個侵犯消費者事項單項進行規制沒有整體體系。

　　葛友山建議消法研究中心做一個專題針對目前我們國家消費者領域里的格式合同，給監管部門提出建議，哪些條款是明顯侵害消費者權益的，哪些是明顯違反法律規定的。對于一些侵害消費者權益嚴重的，建議監管部門頒布一系列的消費者合同給予形式上的固定，這是件有意義的事。