新修訂的《反不正當競爭法》近日經全國人大常委會表決通過，將于2018年1月1日起實施。

　　《中國質量萬里行》2016年2月曾刊發文章《一些生產者緣何喜歡“傍大牌”》，報道了一些不法企業使出渾身解數，為謀求市場發展“捷徑”，以“拿來主義”和“喬裝打扮”，拐彎抹角地與一些知名品牌搭上關系。

　　“治治”香瓜子、“超六核桃”

　　飲料、“周住”牌洗衣粉、“666皮炎平”，這些乍看上去像知名品牌的山寨貨，出現在一些大型購物中心和商場，無論商品名稱、商品款式還是標志都與一些國際百年大品牌高度相似的產品，堂而皇之登上這些大雅之堂，消費者稍不留心很容易就被誤導。

　　對這類“傍名牌”行為，新修訂的《反不正當競爭法》予以懲處，規定“違法經營額5萬元以上的，可以并處違法經營額5倍以上的罰款。情節嚴重的，吊銷營業執照”。

　　新法進一步明確了“傍名牌”的概念新修訂的《反不正當競爭法》

　　對于混淆、商業賄賂、虛假宣傳、不當附獎贈促銷、商業詆毀行為和互聯網領域不正當競爭行為進行了規定。

　　新法第一方面對混淆行為，即“傍名牌”做出規定，進一步明確了混淆行為的概念，將“引人誤認”作為核心判斷標準，對于擅自使用他人的標識做出了限定，要求該標識在相關領域有一定影響。

　　全國人大常委會法制工作委員會經濟法室副主任楊合慶分析指出，“新修訂的反不正當競爭法將‘引人誤認為’作為核心的判斷標準，對于擅自使用他人的標識作出了一個限定，要求該標識在相關領域有一定的影響”，此次法律條文規定得非常仔細，包括企業名稱、字號，姓名里面增加了筆名、譯名、藝名等，都作了非常具體的列舉，同時還增加了兜底性條款，讓禁止混淆行為的規定在實踐中涵蓋的范圍更廣泛。

　　《反不正當競爭法》是我國社會主義市場經濟法律體系中的一部重要法律，其頒布實施已有20多年。這次修訂《反不正當競爭法》，是為了適應我國經濟社會發展的變化，針對不正當競爭行為的新情況、新問題，進一步完善相應的規制規則，有利于規范市場競爭秩序，保護經營者和消費者的合法權益。

　　《反不正當競爭法》的新修改內容還主要涉及以下幾方面：商業賄賂，新法對商業賄賂對象作了進一步明確，包括交易相對方的工作人員以及受交易相對方委托的單位和個人，還有利用職權和影響力影響交易的單位和個人;虛假宣傳，新法針對互聯網刷單、炒信等方面問題作了有針對性的規定;侵犯商業秘密，在現有法律基礎上特別規定，如果第三人明知或者應當知道商業秘密是另一企業的員工或前員工，以及其他單位或個人通過不正當方式獲取的，他再來使用的話，即屬于侵犯商業秘密行為;利用互聯網技術實施的不正當競爭行為，包括誤導、欺騙、強迫用戶修改或者卸載他人的合法網絡產品的行為等，新法作了進一步規定。

　　楊合慶在解讀時說，反不正當競爭法第六條規定，經營者不得實施的4種混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系。包括擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識;擅自使用他人有一定影響的企業名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名等);擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等;其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。

　　“法律條文規定得非常仔細，具體的列舉，同時還增加了兜底性的條款，讓禁止混淆行為的規定在實踐中涵蓋的范圍更廣泛。”楊合慶說。

　　對于違反上述規定“傍名牌”

　　的，新修訂的反不正當競爭法規定，由監督檢查部分責令停止違法行為，沒收違法商品。違法經營額5萬元以上的，可以并處違法經營額5倍以上的罰款;沒有違法經營額或者違法經營額不足5萬的，可并處25萬元以下的罰款。情節嚴重者，吊銷營業執照。

　　一起典型的“傍名牌”案例2004年10月，根據香港預發投資有限公司的舉報，工商部門對位于杭州華貿鞋業皮具市場的杭州康龍鞋類商店依法進行了檢查，現場發現該店在其經營的皮鞋外包裝、店名及皮鞋樣品陳列柜上突出使用“花花公子(香港)集團有限公司(授權)”、“深圳喬治花花公子鞋業有限公司(商標被許可人)”的字樣。

　　經查：

　　當事人自2004年8月起，在其銷售的“POETBOY”品牌皮鞋外包裝、柜臺標價簽位置突出標注“花花公子(香港)集團有限公司(授權)”、“深圳喬治花花公子鞋業有限公司(商標被許可)”等字樣，在鞋盒側面標有“POETBOY”和“兔子(注：指兔子的注冊圖案)”組合圖案及英文標注的“花花公子(香港)集團有限公司”(授權)名稱，在鞋盒底中除有上述標注外，一部分標注“鶴山市勁威皮具鞋服有限公司(制造商)”，一部分標注“浙江貴派鞋業有限公司(制造商)”。此外，當事人在其店鋪門面招牌上突出使用“花花公子(香港)有限公司(授權)”字樣。

　　當事人提供了以下書證：1、香港登記機關頒發的“花花公子(香港)集團有限公司”登記注冊證;2、“花花公子(香港)集團有限公司”所有的“POETBOY寫詩的男孩”和“兔子”的商標注冊證;3、“花花公子(香港)集團有限公司”授權“深圳喬治花花公子鞋業有限公司”使用上述2個注冊商標的授權證書;4、“深圳喬治花花公子鞋業有限公司”委托“廣東鶴山勁威皮具鞋服有限公司”和“浙江貴派鞋業有限公司”生產含有上述2只商標皮鞋的委托加工協議書。

　　經查證，可以確認以下事實：

　　1、香港登記機關頒發的“花花公子(香港)集團有限公司”登記注冊證，推定為真實;2、商標注冊證、授權委托書、委托加工協議真實;3、經到深圳喬治花花公子鞋業有限公司法定注冊登記的地址進行調查，在其法定注冊地址無法找到該公司，該注冊地址系萊蒙投資有限公司注冊地址;4、“花花公子(香港)集團有限公司”是浙江貴派鞋業有限公司的法定代表人到香港注冊的;5、深圳喬治花花公子鞋業有限公司的法定代表人為浙江貴派鞋業公司法定代表人的親戚，實質上由貴派公司的法定代表人運作，在深圳登記，但在深圳無經營活動;6、上述2只商標原屬浙江貴派公司所有，但經過其多次辦理合理的商標轉讓、使用許可手續后，在實際操控人沒變的情況下，法律名義上的所有人已變成香港公司所有;7、在實際使用過程中，當事人既改變了圖形商標，又改變了文字和英文商標，去掉了“寫詩的男孩”，將改變后的2個注冊商標組合使用，使其與正宗的“花花公子”的商標相近似;8、經到廣東鶴山勁威皮具鞋服有限公司調查，該廠承認委托加工協議書是真的，但只生產過少量產品，在廠里沒有發現生產過的痕跡;經到浙江貴派公司檢查，現場發現正在生產上述組合商標和標注廣東廠名、廠址的產品和大量包裝物。

　　爭議焦點：

　　當事人的上述行為，既違反了商標方面的法律，又違反了企業登記方面的法律，還違反了反不正當競爭方面的法律，如何定性才最為準確?討論中出現了三種不同的意見：

　　(一)應按引人誤解的宣傳定性處罰：1、當事人在其銷售的皮鞋外包裝上將注冊商標“POETBOY寫詩的男孩”改變使用，將其中的“POETBOY”與另一注冊的“兔子”兔頭圖形組合使用;當事人在其產品外包裝及店鋪門面招牌等顯著位置突出使用“花花公子(香港)集團有限公司(授以)”、“深圳喬治花花公子鞋有限公司(商標許可人)”字樣，使消費者將當事人的皮鞋與“花花公子”、“PLAYBOY”品牌產生聯想，造成市場混淆，誤導消費者。2、在當事人的“深圳喬治花花公子鞋業有限公司”法定注冊地址上無法找到該公司。因此，當事人的行為屬對商品的生產者和產地作引人誤解的宣傳，其行為違反了《浙江省反不正當競爭條例》第十一條之規定，構成不正當競爭行為。

　　(二)應按商標侵權定性處罰：當事人將2個核準注冊的商標標識擅自改變，且組合使用，并突出使用含有“花花公子”字號的企業名稱，造成與正宗花花公子的注冊商標相近似。當事人在主觀上有商標侵權的故意，在客觀上有商標侵權的事實，而且已經引起了消費者的誤認誤購，應定性為商標侵權。

　　(三)應按冒用廠名、廠址定性處罰：此案當事人在廠名廠址的標注上標注了廣東的廠名廠址，但從查證的實際情況看，雖有加工委托書，且廣東廠方也承認生產過一部分，但從查證的實際情況看，廣東方并沒有生產過，只是出租廠名而已，實際廠家是浙江溫州的貴派公司，因此，應按冒用廠名、廠址定性處罰。

　　案件分析：

　　這是一起較為典型的“傍名牌”案例。所謂“傍名牌”，即通過突出使用以馳(著)名商標為字號的企業名稱、使用與馳(著)名商標相近似的商標等不正當競爭手段，使消費者將該商品與某馳(著)名商標的商品產生聯想，誤以為該商品即某馳(著)名商標的商品，或者與某馳(著)名商標的商品有某種聯系，借用名牌商譽，在短時間內達到擴大市場提高銷量牟取非法利潤的目的。在具體做法上，主要包括以下幾種情況：

　　(一)突出使用以馳(著)名商標為字號的企業名稱。這又包括兩種情況，一是鉆一些國家和地區企業注冊制度的空子，到日本、法國、我國香港等國家或地區，注冊以國內外馳(著)名商標為字號的企業名稱，然后以境外企業的名義，通過授權生產、委托加工、監制等形式，委托境內企業生產同類產品，并在產品上惡意、突出使用;二是鉆我國企業名稱登記管理制度的空子，在其它地區，注冊以國內外馳(著)名商標為字號的企業名稱，并在產品上惡意、突出使用。(二)使用與馳(著)名商標、商號相近似的商標。即申請注冊與他人的馳(著)名商標、商號相近似的商標，或者通過變化使用注冊商標、使用注冊商標的一部分、對幾個商標進行排列組合等手段，使其商標與他人的馳(著)名商標、商號相近似。(三)隱藏或不真實標注廠名廠址。

　　“傍名牌”行為是一種邊緣性、復合型的、新型的違法行為，既違反了商標方面的法律，又違反了企業登記方面的法律，還違反了反不正當競爭方面的法律，其中又隱含了商標權與商號權的沖突問題，在準確定性上有一定的難度。

　　分析者認為，要認定上述行為是不正當競爭行為，還是商標侵權行為，還是侵犯企業名稱專用權的行為，要根據WTO規則中有關保護知識產權的相關規定和我國現行的法律和事實作出綜合判斷。其中，對符合下列三個要件，即：

　　第一，主觀上有惡意，目的就是為了仿冒知名企業的商標和字號以牟利;第二，客觀行為方面是在生產的產品上突出使用與知名商標、知名商品或知名企業字號相同或近似的商標、名稱、字號，以造成混淆，引起消費者的誤認誤購;第三，客體方面是損害了知名企業的商標、字號等在先權，損害了消費者的合法權益，擾亂了市場經濟秩序的，應以不正當競爭定性，按《反不正當法》的有關規定予以查處。

　　在執法實踐中，如何認定商標與企業名稱中字號的使用沖突足以或者可能造成消費者的誤認誤購，即對不同經營者提供的商品或者服務的來源以及不同經營者之間具有關聯性的誤認，應該以侵權行為發生時的有關事實為依據，同時還應當綜合考慮下列因素：1、生產、銷售的商品或者提供服務的渠道與方式是否相同或相近;2、雙方所生產、經營的商品或者提供的服務是否相類似以及消費者購買時的注意程度;3、一般消費者施以普通注意力是否會發生誤認誤購;4、其結果是否有證據證明已經造成了實際混淆;5、侵權人是否具有利用或者損害他人知名商譽的主觀故意等。

　　從本案來看，當事人在生產的產品上突出使用了“花花公子”“PLAYBOY”的商標、名稱、字號，足以造成混淆，引起消費者的誤認誤購，主觀故意比較明顯，損害了知名企業的商標、字號等在先權，損害了消費者的合法權益，擾亂了市場經濟秩序。這種不正當地利用他人的商業信譽或商品聲譽，造成自己商品與他人名牌商品相混淆的欺騙行為，屬于典型的不正當競爭行為，應按不正當競爭行為定性，并按照《反不正當競爭法》中有關對商品的生產者和產地作引人誤解的宣傳的禁則進行處罰。